Faire construire sur son terrain sans payer : ce que le bail à construction donne au propriétaire du sol, et ce qu’une clause peut lui retirer

La réponse en trente secondes. Le preneur s’engage à bâtir. C’est « le bail par lequel le preneur s’engage, à titre principal, à édifier des constructions »¹ sur le terrain du bailleur, et à les entretenir pendant toute la durée du bail.

La durée est bornée des deux côtés. « Il est conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans »¹, et « il ne peut se prolonger par tacite reconduction »¹.

Et les constructions reviennent au bailleur, sauf convention contraire. « À défaut d’une telle convention, le bailleur en devient propriétaire en fin de bail et profite des améliorations »².

Le corpus traite deux baux de longue durée voisins : le bail emphytéotique et le bail réel solidaire. Celui-ci se distingue des deux par son objet : le preneur ne se contente pas de jouir du bien, il s’oblige à construire.

Un bail où le locataire construit

Toute la singularité du contrat tient dans une expression de sa définition : le preneur s’engage « à titre principal » à édifier¹. Ce n’est pas une faculté, ce n’est pas un accessoire du bail : c’est son objet même, et un preneur qui ne construit pas n’exécute pas son obligation principale.

L’engagement se prolonge dans le temps. Le texte ajoute que le preneur doit « les conserver en bon état d’entretien pendant toute la durée du bail », ce qui transfère au preneur la charge d’un patrimoine qu’il ne gardera pas. Sur trente ans, cela représente une toiture, des façades, parfois deux générations d’équipements techniques.

Enfin, le bail « est consenti par ceux qui ont le droit d’aliéner »¹, et dans les mêmes formes. Un usufruitier seul, un indivisaire seul, un mandataire sans pouvoir de vendre ne peuvent donc pas le consentir : c’est un acte de disposition, pas un acte d’administration, et le notaire chargé de l’acte le vérifie avant tout.

Une dernière remarque sur la définition, et elle porte sur ce qu’elle ne dit pas. Le texte n’impose ni surface, ni destination, ni programme : il exige que le preneur construise, sans dire quoi. C’est le bail lui-même qui décrit les constructions attendues, leur consistance et leur calendrier, et c’est là que se joue la sécurité du bailleur — un engagement d’édifier rédigé en termes vagues est un engagement difficile à faire exécuter.

Combien de temps un bail à construction dure-t-il ?

Entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans, et les deux bornes sont impératives. « Il est conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans »¹.

La borne basse s’explique par l’économie du contrat : un preneur qui finance une construction doit disposer d’assez de temps pour l’amortir, et dix-huit ans est le minimum que le législateur a jugé compatible avec cet effort. La borne haute, elle, protège le propriétaire du sol contre une aliénation déguisée : au-delà de quatre-vingt-dix-neuf ans, on ne loue plus, on vend.

Un bail de trente ans, comme celui du dossier suivi plus bas, se situe donc 12 ans au-dessus du minimum et 69 ans sous le maximum. Ce n’est pas une durée neutre : elle correspond à peu près à l’horizon d’amortissement d’un immeuble neuf, et c’est ce qui la rend praticable pour les deux parties.

Ce que le preneur reçoit : un droit réel

Le preneur d’un bail à construction ne reçoit pas un simple droit de jouissance : il reçoit « un droit réel immobilier »³, et cette qualification commande tout le reste.

Trois conséquences en découlent, toutes écrites dans le même article. « Ce droit peut être hypothéqué, de même que les constructions édifiées sur le terrain loué »³ : c’est ce qui rend le montage finançable, puisqu’une banque peut prendre une sûreté sans que le propriétaire du sol n’engage le sien. « Le preneur peut céder tout ou partie de ses droits ou les apporter en société »³ : le bail circule. Et « le preneur peut consentir les servitudes passives indispensables à la réalisation des constructions »³, ce qui lui donne les moyens de son obligation.

Ce que le droit réel permet, et sur quel fondement

Pour un propriétaire de sol, la ligne de l’hypothèque est celle qui rassure et celle qui inquiète. Elle rassure parce que le créancier ne peut saisir que ce que le preneur détient, c’est-à-dire un droit à durée déterminée sur des constructions, jamais le terrain lui-même. Elle inquiète parce qu’un preneur défaillant est remplacé par un cessionnaire que le bailleur n’a pas choisi. Notre guide sur les garanties de prêt immobilier détaille ce que recouvre une inscription hypothécaire.

À qui appartiennent les constructions ?

À qui les parties décident, et à défaut au bailleur en fin de bail. C’est une règle supplétive, et c’est le point à ne pas manquer dans tout le contrat : « Les parties conviennent de leurs droits respectifs de propriété sur les constructions existantes »², et « à défaut d’une telle convention, le bailleur en devient propriétaire en fin de bail et profite des améliorations »².

Deux lectures s’imposent. La première : le silence du contrat profite au bailleur, ce qui est rare et mérite d’être su. La seconde : cette faveur peut être écartée par une clause, et elle l’est parfois sans que le bailleur en mesure la portée, dans un acte où l’attention se porte sur la redevance.

Un propriétaire de sol qui signe une clause laissant les constructions au preneur en fin de bail ne loue plus son terrain : il vend un droit de construire contre une redevance. Ce peut être un choix légitime, à condition d’être un choix.

Que devient l’immeuble à l’échéance ?

Sans clause contraire, il revient au bailleur, et le texte précise qu’il « profite des améliorations »². Aucune indemnité n’est prévue par ce texte au profit du preneur.

C’est ce qui distingue le plus nettement ce bail d’une vente à terme. Le bailleur ne perçoit pas un prix, il perçoit une redevance pendant toute la durée, et récupère à la fin un bien qu’il n’a pas financé. Le preneur, lui, achète du temps : il exploite pendant la durée du bail ce qu’il a construit, et il doit avoir amorti son investissement avant l’échéance.

Un point mérite d’être posé pour éviter un contresens fréquent. Théodore ne perd pas la propriété de son terrain pendant le bail : il en reste propriétaire, et c’est bien pour cela que le droit du preneur porte sur autre chose — un droit réel distinct, à durée déterminée. Le sol et les murs suivent donc deux régimes parallèles pendant trente ans, avant de se rejoindre à l’échéance dans le patrimoine du bailleur.

Cette économie explique pourquoi la durée se négocie autant que la redevance. Un bail trop court rend l’opération infinançable pour le preneur ; un bail trop long fait attendre le bailleur pendant deux générations. Entre les deux, la fourchette légale laisse quatre-vingt-un ans de latitude.

Reste une question que le bailleur doit se poser avant de signer : que fera-t-il de l’immeuble le jour où il le récupérera ? Un immeuble de trente ans repris en pleine propriété n’est pas un cadeau sans condition. Il arrive avec ses locataires en place, ses baux en cours, son diagnostic de performance énergétique et ses travaux différés, et il entre d’un coup dans un patrimoine qui n’y était peut-être pas préparé, ni sur le plan de la gestion, ni sur celui de la fiscalité.

En quoi le bail à réhabilitation diffère-t-il ?

Par son objet, par sa durée et surtout par la personne du preneur. Le bail à réhabilitation vise celui qui « s’engage à réaliser dans un délai déterminé des travaux d’amélioration sur l’immeuble du bailleur »⁴ : on ne bâtit pas, on remet en état.

La durée minimale est plus courte : « Il est conclu pour une durée minimale de douze ans »⁴, contre dix-huit pour le bail à construction, soit 6 ans d’écart entre les deux planchers. Et le sort des travaux est dit sans détour : « En fin de bail, les améliorations réalisées bénéficient au bailleur sans indemnisation »⁴.

La différence décisive est ailleurs. Le preneur d’un bail à réhabilitation ne peut être qu’un organisme limitativement désigné : « soit un organisme d’habitations à loyer modéré, soit une société d’économie mixte dont l’objet est »⁴ de construire ou de louer des logements, parmi d’autres catégories que le texte énumère. Un investisseur privé ne peut donc pas être preneur d’un bail à réhabilitation, alors qu’il peut être preneur d’un bail à construction.

Deux baux, deux économies

Le dossier de Théodore, sur trente ans

Exemple construit, chiffres cohérents entre eux, aucun dossier réel derrière. Théodore possède en centre-bourg un terrain qu’il n’a ni les moyens ni l’envie de faire construire, et dont la valeur vénale est de 90 000 €. Théodore consent un bail à construction de trente ans à un opérateur qui édifie quatre logements pour 480 000 €, soit 120 000 € par logement, et lui verse une redevance annuelle de 7 500 €.

Ce que chacun apporte, ce que chacun reçoit

Les redevances cumulées, 225 000 €, valent deux fois et demie la valeur du terrain apporté. Ce rapport se vérifie d’une multiplication : 7 500 € par an pendant trente ans. Et il ne comprend pas les constructions, qui reviennent au bailleur à l’échéance et dont la valeur, à cette date, ne se chiffre pas aujourd’hui.

Deux remarques sur la lecture de ce tableau. La ligne « ce qui est apporté » ne compare pas des grandeurs de même nature : le terrain de Théodore est un actif qu’il conserve, la construction de 480 000 € est une dépense que le preneur devra récupérer. Et la ligne « à l’échéance » est celle qui porte le plus de valeur pour le bailleur, alors qu’elle est la seule que le tableau ne chiffre pas — parce qu’elle dépend de l’état d’un immeuble dans trente ans, ce qu’aucun calcul d’aujourd’hui ne dit.

Le preneur, de son côté, engage 480 000 € qu’il doit avoir amortis en trente ans tout en payant la redevance. C’est le calcul qui détermine si l’opération existe, et c’est celui que le bailleur a intérêt à comprendre : une redevance trop élevée ne rend pas l’opération plus rentable pour lui, elle la rend impossible pour l’autre.

Pourquoi la tacite reconduction est-elle exclue ?

Parce que le texte l’exclut : « Il ne peut se prolonger par tacite reconduction »¹. La phrase est courte et elle ne souffre pas d’aménagement conventionnel.

La raison se devine en regardant ce que la reconduction ferait. Un bail dont le terme emporte transfert de propriété ne peut pas se prolonger sans qu’on décide à nouveau de ce transfert : la reconduction tacite reporterait indéfiniment le moment où le bailleur récupère son bien, et transformerait un contrat à durée déterminée en quasi-aliénation.

La conséquence pratique est un rendez-vous obligatoire. À l’approche du terme, les parties doivent décider : le bailleur reprend, ou les deux concluent un nouveau bail. Un géomètre-expert et un architecte sont utiles à ce moment-là, pour établir l’état des constructions remises et ce qu’elles supposent de travaux ; un courtier l’est aussi, si la reprise suppose de financer une remise à niveau. Théodore, s’il veut relouer, aura besoin des trois.

Un cas particulier mérite d’être signalé, parce qu’il revient dès qu’un bailleur possède plusieurs parcelles. Rien n’interdit de consentir des baux à construction de durées différentes sur des terrains voisins, et c’est parfois ce que l’on souhaite : échelonner les échéances évite de récupérer trois immeubles la même année, avec trois campagnes de travaux et trois négociations simultanées. La fourchette de dix-huit à quatre-vingt-dix-neuf ans laisse assez de latitude pour organiser cet étalement dès le premier acte, alors qu’il devient impossible à rattraper une fois les baux signés.

Quatre dossiers qui dérapent, et ce que chacun coûte

Aucun des quatre ne porte sur la qualité de la construction. Dans les quatre, l’immeuble était sorti de terre.

Le bail conclu pour quinze ans. La durée est en dessous du plancher de dix-huit ans que fixe l’article L. 251-1¹. L’opération repose sur un titre dont la durée contredit le texte, alors que 480 000 € de construction ont été engagés sur ce fondement.

La clause de reconduction stipulée malgré le texte. Le bail prévoit qu’il se prolongera tacitement à défaut de congé ; le texte dit qu’il ne le peut pas. Le bailleur qui avait provisionné une année supplémentaire de redevance découvre qu’elle n’est pas due : 7 500 € manquent au budget de l’année du terme.

La convention sur les constructions signée sans être mesurée. L’acte stipule que le preneur conservera les constructions à l’échéance. La règle supplétive de l’article L. 251-2 aurait donné au bailleur un immeuble estimé 260 000 € à cette date ; la clause y renonce en une ligne².

Le bail à réhabilitation envisagé avec un preneur privé. Le montage est étudié pendant des mois avec un investisseur, jusqu’à ce que la liste des preneurs possibles soit lue : elle ne vise que des organismes désignés⁴. 14 000 € d’études et d’actes préparatoires sont perdus, et le projet bascule vers un autre montage.

Le point commun des quatre tient en une phrase : les textes qui gouvernent ces baux sont courts, et c’est leur brièveté qui les fait sauter à la lecture.

Six gestes avant de consentir un bail à construction

Cinq se font avant l’acte, un se prépare des années à l’avance.

1. Vérifiez que vous avez le droit d’aliéner. Le bail « est consenti par ceux qui ont le droit d’aliéner » : un indivisaire seul, un usufruitier seul ou un mandataire sans pouvoir de disposition ne le peuvent pas. C’est la première question du notaire.
2. Placez la durée dans la fourchette, et justifiez-la. Entre 18 et 99 ans. Une durée de 30 ans laisse 12 ans de marge au-dessus du plancher et 69 ans sous le plafond, et correspond à l’horizon d’amortissement d’un immeuble neuf.
3. Décidez expressément du sort des constructions. Le silence vous profite, la clause peut vous en priver. Lisez cette ligne avant la redevance : elle porte sur un immeuble entier, l’autre sur une annuité.
4. Acceptez l’hypothèque du droit du preneur, en sachant ce qu’elle porte. Elle grève un droit à durée déterminée, jamais votre sol. Mais elle peut amener un cessionnaire que vous n’aurez pas choisi.
5. N’écrivez aucune clause de tacite reconduction. Le texte l’exclut, et une clause contraire crée une attente que le contrat ne peut pas tenir. Notre guide sur le bail emphytéotique montre un régime voisin où les durées obéissent à d’autres règles.
6. Préparez l’échéance dix ans avant. Un immeuble remis en fin de bail arrive avec son âge et ses travaux. Notre guide sur la vente d’immeuble à rénover décrit les régimes qui s’appliquent quand on reprend un bien à remettre en état.

Une remarque pour finir sur le périmètre de ce guide. Il ne traite ni la fiscalité du bail à construction, qui a ses propres règles et mérite un examen séparé, ni le sort du bail en cas de défaillance du preneur, ni les conditions de résiliation. Il ne traite pas non plus le bail réel solidaire ni le bail dans le cadre d’une convention d’usufruit, qui figurent dans le même titre du code mais obéissent à d’autres logiques — le premier fait l’objet de son propre guide. Enfin, un propriétaire qui envisage plutôt de vendre le droit de bâtir sur son immeuble existant trouvera dans notre guide sur le droit de surélever un montage différent pour une intention voisine.