Ce qu’un locataire commercial peut faire sans vous, et les trois délais qui vous restent

La réponse en trente secondes. Interdire la cession à l’acquéreur du fonds est sans effet. « Sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise […] »¹.

Et la garantie du cédant expire au bout de trois ans. Le bailleur « ne peut l’invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail »³.

Trois délais, trois déchéances. Un mois pour signaler un impayé, quinze jours pour concourir à une sous-location, deux mois pour contester une activité adjointe. Passés ces délais, le bailleur n’a plus la main.

Nous avons un guide sur le bail commercial en pied d’immeuble : durée, triennale, indemnité d’éviction, charges, révision. Il ne contient ni « L. 145-16 », ni « garantie du cédant », ni « sous-location » au sens du statut, ni « déspécialisation ». Quatorze formulations mesurées, treize à zéro sur nos 167 guides. C’est pourtant ce qui arrive à un bailleur pendant la vie du bail, entre deux échéances.

Le fil rouge de ce guide. Nous suivrons Ludivine, 51 ans, orthoptiste à Vesoul, propriétaire d’un immeuble de rapport dont le rez-de-chaussée est loué 1 450 € par mois à un commerce. Le 1er mars 2023, le locataire vend son fonds ; le bail comporte une clause de garantie du cédant. Le 1er août 2026, le repreneur cesse de payer, et l’impayé court 6 mois. Exemple construit à partir des textes cités dans ce guide — ce n’est pas un dossier client.

Pouvez-vous refuser le repreneur de votre locataire ?

Non, pas s’il achète le fonds.

L’article L. 145-16 du code de commerce écarte la clause : « Sont également réputées non écrites, quelle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel »¹.

Trois éléments de cette phrase méritent qu’on s’y arrête.

« Réputées non écrites », d’abord : la clause n’est pas annulable, elle est censée n’avoir jamais existé. Un bailleur qui l’oppose ne discute pas une nullité, il oppose un vide.

« Quelle qu’en soit la forme », ensuite : une clause d’agrément, une clause de préemption, une exigence de caution nouvelle — le texte ne vise pas une rédaction, il vise un résultat.

« À l’acquéreur de son fonds de commerce », enfin, et c’est la limite. Le texte protège la cession du bail avec le fonds. Une cession du seul droit au bail, sans le fonds, n’entre pas dans cette phrase, et une clause qui l’encadre garde sa portée. La distinction se joue sur ce que le repreneur achète.

La mention du « bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel » est récente : la version en vigueur de cet article date du 26 mai 2023 et procède de l’article 12 de l’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023¹. Une note antérieure à 2023 ne la mentionne pas.

Le même article prévoit encore le cas des sociétés : en cas de fusion, de scission, de transmission universelle de patrimoine ou d’apport partiel d’actif, les sociétés bénéficiaires « sont, nonobstant toute stipulation contraire, substituées à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail »¹. Là encore, la clause contraire ne joue pas.

Reste une soupape, et elle est judiciaire : « En cas de cession ou dans les cas prévus au deuxième alinéa, si l’obligation de garantie ne peut plus être assurée dans les termes de la convention, le tribunal peut y substituer toutes garanties qu’il juge suffisantes »¹.

Ce qu’une clause de garantie du cédant vaut vraiment

Trois ans, et pas un jour de plus.

L’article L. 145-16-2 tient en une phrase : « Si la cession du bail commercial s’accompagne d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne peut l’invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail »³.

Le point de départ n’est pas la signature du bail, ni la date de l’impayé : c’est la cession. Un bailleur qui a fait insérer une garantie sans limitation de durée dispose donc, en réalité, d’une garantie de 36 mois — le texte a réécrit sa clause à sa place.

Cet article a été créé par l’article 8 de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, et sa version en vigueur date du 20 juin 2014³. Les baux signés avant cette date ne portaient pas cette limite dans leur rédaction ; le texte, lui, ne distingue pas.

Une conséquence pratique en découle, et elle est contre-intuitive. La valeur d’une garantie du cédant ne dépend pas de la solvabilité du cédant : elle dépend de la date à laquelle le repreneur cessera de payer. Un repreneur qui tient trois ans et un mois rend la clause sans objet, quelle que soit la surface financière de celui qui l’a signée.

Un mois pour signaler l’impayé

Le texte voisin ajoute une obligation, et elle pèse sur le bailleur.

« Si la cession du bail commercial est accompagnée d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, ce dernier informe le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci »².

Cet article a été créé par l’article 7 de la même loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, et sa version en vigueur date elle aussi du 20 juin 2014².

Deux précisions se lisent dans cette phrase. Le délai court à compter de l’échéance impayée, pas de la constatation par le bailleur ni de sa relance. Et il vise « tout défaut de paiement », donc chaque échéance, et non le premier incident d’une série.

Ce que le texte ne dit pas, il ne faut pas le lui faire dire. Il impose l’information sans énoncer ce que coûte son absence. Nous ne l’affirmons donc pas : le guide décrit une obligation légale et son délai, il ne prédit pas la sanction d’un manquement.

Ce qui est certain, en revanche, c’est que ce délai d’un mois transforme la gestion d’un impayé commercial. Un bailleur qui attend trois échéances avant d’écrire n’a pas informé dans le délai pour les deux premières.

Un mot sur ce que cette limite change dans la négociation d’un bail. Une clause de garantie stipulée pour dix ans ne dure pas plus que 36 mois, comme toutes les autres. Ce qui se négocie utilement, en revanche, c’est ce qui n’est pas plafonné par le texte : le montant garanti, les échéances couvertes, l’obligation faite au cédant de fournir une caution bancaire, ou l’engagement de l’informer par un moyen convenu. Le notaire ou l’expert-comptable qui relit le projet de cession peut porter ces points ; la durée, elle, ne se discute pas.

La sous-location est-elle interdite ?

Par défaut oui, et c’est l’inverse de la cession.

« Sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite »⁴. Le principe est donc l’interdiction, et l’autorisation l’exception — exactement le contraire de la cession avec le fonds, où l’interdiction est réputée non écrite.

Quand elle est autorisée, le bailleur entre dans l’acte : « En cas de sous-location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l’acte »⁴.

Et c’est ici qu’apparaît le deuxième délai du guide. « Le locataire doit faire connaître au propriétaire son intention de sous-louer par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Dans les quinze jours de la réception de cet avis, le propriétaire doit faire connaître s’il entend concourir à l’acte. Si, malgré l’autorisation prévue au premier alinéa, le bailleur refuse ou s’il omet de répondre, il est passé outre »⁴.

Cet article est le plus ancien des cinq : sa version en vigueur date du 21 septembre 2000 et procède de l’ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000⁴. Ni la loi de 2014 ni celle de 2019 ne l’ont retouché.

Quinze jours, et le silence n’est pas un refus : il est un effacement. « Il est passé outre » signifie que l’acte se fait sans le bailleur, qui perd la possibilité d’y figurer — et donc de faire valoir ses conditions au moment où elles se négocient.

Quand le bailleur peut exiger une augmentation

Quand le sous-loyer dépasse le loyer principal, et la règle figure dans le code plutôt que dans les baux.

« Lorsque le loyer de la sous-location est supérieur au prix de la location principale, le propriétaire a la faculté d’exiger une augmentation correspondante du loyer de la location principale, augmentation qui, à défaut d’accord entre les parties, est déterminée selon une procédure fixée par décret en Conseil d’État, en application des dispositions de l’article L. 145-56 »⁴.

Le mot « correspondante » est celui qui compte. Il ne dit pas que le bailleur récupère l’écart en totalité, ni qu’il le récupère automatiquement : il ouvre une faculté et renvoie, à défaut d’accord, à une procédure. Nous ne chiffrons pas le résultat de cette procédure, que nous n’avons pas étudiée.

Ce que le bailleur peut mesurer, en revanche, c’est l’écart lui-même. Chez Ludivine, un sous-loyer de 1 900 € sur un loyer principal de 1 450 € laisse 450 € par mois, soit 5 400 € par an, entre les mains du locataire principal. C’est un chiffre que le concours à l’acte permet de connaître, et que le silence de quinze jours laisse ignorer.

Votre locataire peut-il changer de commerce ?

Il peut en ajouter un, sans votre accord, et vous avez deux mois pour dire non.

« Le locataire peut adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires. À cette fin, il doit faire connaître son intention au propriétaire par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, en indiquant les activités dont l’exercice est envisagé. Cette formalité vaut mise en demeure du propriétaire de faire connaître dans un délai de deux mois, à peine de déchéance, s’il conteste le caractère connexe ou complémentaire de ces activités »⁵.

« À peine de déchéance ». Le troisième délai du guide, et le plus tranchant dans sa formulation : le bailleur qui ne répond pas dans les deux mois perd le droit de contester, sans jugement et sans démarche de personne.

Si le bailleur conteste dans le délai, la question se tranche ailleurs : « En cas de contestation, le tribunal judiciaire, saisi par la partie la plus diligente, se prononce en fonction notamment de l’évolution des usages commerciaux »⁵. Les usages commerciaux évoluant, ce que le bail décrivait il y a quinze ans ne fixe pas le périmètre pour toujours.

Un dernier alinéa ouvre une contrepartie au bailleur : « Lors de la première révision triennale suivant la notification visée à l’alinéa précédent, il peut, par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-38, être tenu compte, pour la fixation du loyer, des activités commerciales adjointes, si celles-ci ont entraîné par elles-mêmes une modification de la valeur locative des lieux loués »⁵.

La version en vigueur de cet article date du 1er janvier 2020 et procède de l’article 35 de l’ordonnance n° 2019-964 du 18 septembre 2019⁵.

Trois mouvements du locataire, trois délais pour le bailleur

Une remarque avant de chiffrer. Les trois délais de ce tableau — 1 mois, 15 jours, 2 mois — n’ont pas la même nature. Le premier est une obligation faite au bailleur sans sanction énoncée. Le deuxième est une faculté qui s’éteint : passé quinze jours, il est passé outre. Le troisième est une déchéance nommée comme telle par le texte. Un chasseur ou un gestionnaire qui suit un lot commercial gagne à les distinguer, parce que le risque encouru n’est pas le même dans les trois cas.

Combien coûtent cinq mois de décalage ?

Chez Ludivine, la totalité de l’impayé.

La cession a eu lieu le 1er mars 2023. La garantie du cédant court trois ans, donc jusqu’au 1er mars 2026. Le repreneur cesse de payer le 1er août 2026, soit 5 mois après l’expiration. L’impayé dure 6 mois et représente 8 700 €.

Ce que la clause de garantie couvre, et ce qu’elle ne couvre plus

Les 8 700 € représentent 16,67 % de ce que la garantie aurait pu couvrir sur ses 36 mois — un sixième, exactement. Ce n’est donc pas un impayé exceptionnel : c’est un impayé ordinaire, arrivé cinq mois trop tard.

C’est le point du chiffrage. Une clause de garantie du cédant ne se juge pas à sa rédaction ni à la solvabilité de celui qui la signe : elle se juge à une date. Les trois ans courent depuis la cession, pendant que le repreneur, lui, fait ses preuves. Plus il tient longtemps, plus la garantie s’épuise — et le jour où il défaille, elle a d’autant plus de chances d’être expirée qu’il aura duré.

Reste l’autre chiffre du dossier, celui de la sous-location. Un écart de 450 € par mois entre le sous-loyer et le loyer principal, soit 5 400 € par an, ouvre au bailleur la faculté de l’article L. 145-31. Encore faut-il l’avoir connu, ce qui suppose d’avoir répondu dans les quinze jours.

Quatre dossiers qui dérapent, et ce que chacun coûte

Aucun de ces quatre cas ne suppose un locataire déloyal. Ce sont des délais qui ne figurent pas nécessairement dans le bail.

La clause d’agrément écrite pour rien. Le bailleur fait insérer une clause interdisant la cession sans son accord, et croit tenir le choix du repreneur. L’article L. 145-16 la répute non écrite dès lors que le repreneur achète le fonds. Sur un loyer de 1 450 € par mois, le choix du commerce voisin lui échappe.

La garantie sans limitation de durée. Le bail stipule une garantie du cédant « pendant toute la durée du bail ». Le texte la ramène à 36 mois, et l’impayé de 8 700 € survient après. Une clause plus longue que la loi ne dure pas plus longtemps.

Le silence de quinze jours sur une sous-location. Le bailleur reçoit l’avis, veut y réfléchir, ne répond pas. Il est passé outre, et il ignore désormais le sous-loyer pratiqué : 450 € par mois d’écart, dont il ne saura rien.

Les deux mois passés sur une activité adjointe. Le bailleur trouve l’activité annoncée éloignée du bail, se dit qu’il verra plus tard, et laisse courir. La déchéance est acquise. Le loyer reste à 1 450 € par mois, et c’est à la révision triennale seulement que la valeur locative modifiée pourra se discuter.

Le point commun des quatre est une réponse qui n’est pas partie à temps. Deux se règlent par une lettre envoyée dans le délai ; les deux autres ne se règlent pas du tout, parce que le texte a déjà tranché.

Six gestes quand un locataire commercial bouge

Aucun ne suppose de s’opposer. Un commerce qui change de mains, qui sous-loue une réserve ou qui ajoute une activité n’est pas nécessairement une mauvaise nouvelle pour le rendement d’un immeuble. Ce que ces gestes protègent, c’est la position du bailleur dans la négociation.

1. Porter les trois délais au dossier du lot, pas au bail. Un mois, quinze jours, deux mois. Le bail ne les rappelle pas nécessairement, et c’est le gestionnaire ou l’agent immobilier qui suit le lot qui les fera courir ou non.
2. Répondre à tout avis reçu, même pour dire qu’on examine. Le silence produit trois effets différents selon le texte, et aucun n’est favorable au bailleur.
3. Dater l’échéance impayée, pas la relance. Le délai d’un mois de l’article L. 145-16-1 court depuis la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée.
4. Traiter chaque échéance séparément. Le texte vise « tout défaut de paiement » : trois mois d’impayé, ce sont trois informations à faire, pas une.
5. Noter la date de cession, pas celle du bail. Les trois ans de garantie partent de la cession. Chez Ludivine, du 1er mars 2023 au 1er mars 2026.
6. Concourir à l’acte de sous-location plutôt que le refuser. C’est ce qui permet de connaître le sous-loyer et, le cas échéant, d’exercer la faculté de l’article L. 145-31. Un commissaire de justice peut délivrer la réponse dans le délai.

Une dernière remarque sur ce que ce guide dit du métier. Un lot commercial en pied d’immeuble se choisit pour son loyer et sa signature, et il pèse sur la valorisation d’un immeuble en bloc. Celui-ci rappelle qu’entre deux échéances, le locataire dispose de mouvements que le bailleur ne commande pas, et que sa seule prise est une réponse envoyée dans les temps. C’est moins une question de rédaction du bail qu’une question de suivi — et le suivi ne se lit pas dans une ligne de loyer, pas davantage dans un dossier publié que dans un compromis.