Substituer sa société dans un compromis : quatre articles, deux accords à ne pas confondre et un pronom sans antécédent

La réponse en trente secondes. Ce qu’on cède, c’est une qualité de partie. « Un contractant, le cédant, peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l’accord de son cocontractant, le cédé »¹.

Et l’accord du cédé est requis — l’inverse exact de la cession de créance. Il « peut être donné par avance, notamment dans le contrat conclu entre les futurs cédant et cédé »¹.

Mais cet accord ne libère personne. « Si le cédé y a expressément consenti, la cession de contrat libère le cédant pour l’avenir. A défaut, et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement à l’exécution du contrat »².

Le corpus traite les clauses suspensives d’un compromis et la SCI familiale, et il vient de traiter la cession d’une créance de loyers. Il ne disait rien de l’opération que tout investisseur finit par faire : signer en nom propre, puis substituer sa société. Quatre articles du code civil la règlent, et l’un d’eux a été retouché le 1^er octobre 2018.

Qu’est-ce qu’une cession de contrat ?

Le transfert d’une place, pas d’un droit. Le texte l’écrit ainsi : « Un contractant, le cédant, peut céder sa qualité de partie au contrat à un tiers, le cessionnaire, avec l’accord de son cocontractant, le cédé »¹.

L’objet cédé n’est ni une créance, ni une dette : c’est une qualité de partie. Celui qui la reçoit prend le contrat entier, avec ce qu’il donne et ce qu’il coûte. Sur un compromis, cela veut dire le droit d’acquérir et l’obligation de payer, indissociablement.

Trois personnes portent des noms que le texte fixe. Le cédant quitte sa place — l’investisseur qui a signé. Le cessionnaire la prend — la société. Le cédé est le cocontractant qui reste, et sur un compromis, c’est le vendeur.

Retenez dès maintenant la différence avec le mécanisme voisin. Quand on cède une créance, le débiteur n’a rien à dire. Quand on cède un contrat, le cocontractant doit être d’accord : le texte le pose dans la même phrase que la définition, et cette exigence n’est pas une formalité qu’on ajouterait après coup.

Quand l’accord du cédé peut-il être donné d’avance ?

Dès le contrat initial, et le texte le prévoit expressément. Cet accord « peut être donné par avance, notamment dans le contrat conclu entre les futurs cédant et cédé, auquel cas la cession produit effet à l’égard du cédé lorsque le contrat conclu entre le cédant et le cessionnaire lui est notifié ou lorsqu’il en prend acte »¹.

C’est exactement ce que fait une clause de substitution dans un compromis. Le vendeur accepte d’avance que l’acquéreur se fasse remplacer, et l’opération devient possible sans revenir le voir.

Le texte règle alors le moment où la cession produit effet à l’égard du cédé : à la notification, ou à la prise d’acte. Ce n’est donc pas la signature entre cédant et cessionnaire qui suffit — il faut que le cédé sache, par l’un de ces deux canaux.

Notez la construction, car elle éclaire tout le reste. Le texte organise avec beaucoup de soin le passage de la qualité de partie : qui doit être d’accord, quand cet accord peut être donné, et par quel geste il produit effet. Il ne dit rien, à ce stade, de ce qu’il advient de celui qui s’en va. Cette question a son article à elle, et c’est là que se joue l’essentiel.

Une clause de substitution suffit-elle ?

À faire passer la qualité de partie, oui. À libérer celui qui part, non — et c’est le cœur de ce guide.

Deux accords distincts sont en jeu, et le code les place dans deux articles différents. Le premier est l’accord à la cession, que la clause de substitution donne par avance. Le second est le consentement exprès à la libération du cédant, dont l’article suivant fait la condition de cette libération.

Une lecture attentive doit ici s’arrêter sur un pronom. L’article qui libère commence par « Si le cédé y a expressément consenti » — et ce pronom n’a pas d’antécédent dans sa propre phrase. Consenti à quoi : à la cession, ou à la libération ?

Ce guide le lit comme visant la libération, pour une raison tirée du texte lui-même. Si le pronom désignait la cession, la seconde phrase de l’article n’aurait aucun cas à régler : l’article précédent exige déjà l’accord du cédé pour que la cession existe, de sorte qu’une cession valable emporterait toujours libération et que le régime de la solidarité, écrit juste après, ne s’appliquerait jamais à rien.

La lecture inverse est défendable et ce guide ne prétend pas la clore. Elle ne change d’ailleurs rien à la conduite à tenir, et c’est ce qui compte pour un acquéreur : dans les deux lectures, il faut un consentement exprès, et une clause de substitution figurant d’avance au compromis n’en est pas un. Un vendeur qui a accepté par avance d’être payé par une autre personne n’a pas, pour autant, renoncé à poursuivre celle qui a signé.

Pour un investisseur, la conséquence est brutale et parfaitement silencieuse. Il substitue sa SCI, l’acte notarié se signe au nom de la société, il n’entend plus jamais parler du compromis — et il reste tenu du contrat, soit 462 000 € dans le dossier de Vianney, aussi longtemps que le vendeur n’a pas expressément consenti à le libérer.

L’écrit exigé à peine de nullité

Le troisième alinéa ferme l’article sur une exigence de forme : « La cession doit être constatée par écrit, à peine de nullité »¹.

La formule est la même que pour la cession de créance, et la sanction aussi. Un accord verbal entre le cédant et le cessionnaire, même exécuté, même connu du cédé, ne constitue pas une cession de contrat.

Sur une substitution d’acquéreur, cela veut dire qu’il faut un acte écrit entre l’acquéreur initial et le substitué, distinct du compromis et distinct de la notification faite au vendeur. Trois actes distincts, donc, pour une opération qu’on résume souvent à une case cochée : le compromis qui porte la clause, l’acte de cession entre les deux acquéreurs, et l’information du vendeur. Des trois, seul celui du milieu est exigé par écrit à peine de nullité par les articles lus ici ; le texte ne dit pas sous quelle forme la notification se fait.

Le cédant est-il libéré ?

Seulement si le cédé y a expressément consenti. Le texte pose la règle et sa contrepartie dans deux phrases qui se suivent : « Si le cédé y a expressément consenti, la cession de contrat libère le cédant pour l’avenir. A défaut, et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement à l’exécution du contrat »².

Trois expressions portent tout le poids de la règle. Expressément : un consentement tacite, déduit du comportement du vendeur ou de son silence, ne suffit pas devant l’adverbe que le texte emploie. Pour l’avenir : la libération ne rétroagit pas. À défaut : l’absence de consentement exprès n’est pas un vide, c’est un régime, et ce régime est la solidarité.

La réserve « sauf clause contraire » mérite qu’on s’y arrête, parce qu’elle ouvre une porte que peu de praticiens poussent. Elle permet d’écarter la solidarité par une stipulation, ce qui suppose de la négocier avec le vendeur au moment du compromis — c’est-à-dire au moment précis où l’acquéreur a le plus de poids, avant que le bien soit sous promesse et pendant que le vendeur cherche encore.

Ce que la solidarité recouvre

Le tout, et non une part. Le texte écrit que le cédant est « tenu solidairement à l’exécution du contrat »², et deux expressions y sont décisives.

Solidairement d’abord. Ce que ce terme emporte n’est pas défini par les quatre articles lus ici, et ce guide s’en tient à ce qui n’est pas discuté : le vendeur peut réclamer l’entier au cédant, sans diviser sa demande entre les deux acquéreurs. Sur un prix de 420 000 €, l’engagement du cédant porte sur 420 000 € et non sur une moitié.

À l’exécution du contrat ensuite, et non au paiement du prix seul. La formule couvre ce que le contrat met à la charge de l’acquéreur, ce qui inclut, dans le cas de Vianney, une clause pénale de 42 000 €. Le total à la charge de celui qui se croyait parti s’établit ainsi à 462 000 €.

Un investisseur qui monte trois opérations par an et substitue à chaque fois sa société sans obtenir de libération accumule donc des engagements dont il n’a aucune trace. Sur le calibre du dossier de Vianney, trois opérations font 1 386 000 € d’exposition solidaire : aucun relevé bancaire ne les porte, aucun tableau d’amortissement ne les mentionne, et ils ne s’éteignent qu’avec l’exécution complète de chacun des contrats qu’il croit avoir quittés.

Que peut opposer le cessionnaire ?

Moins que le cédé, et l’asymétrie est écrite. Le cessionnaire « peut opposer au cédé les exceptions inhérentes à la dette, telles que la nullité, l’exception d’inexécution, la résolution ou la compensation de dettes connexes »³.

Une limite suit immédiatement : « Il ne peut lui opposer les exceptions personnelles au cédant »³. La SCI substituée reprend donc les moyens qui tiennent au contrat, pas ceux qui tenaient à la personne de l’acquéreur initial.

Puis le dernier alinéa retourne la situation en faveur du cédé : celui-ci « peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au cédant »³. Le mot qui compte est toutes.

Mettez les deux alinéas côte à côte et le déséquilibre apparaît. Le cessionnaire hérite d’une partie des moyens de défense ; le cédé conserve l’intégralité des siens. Celui qui prend la place d’un autre dans un contrat ne prend donc pas exactement la position qu’occupait celui qu’il remplace, et il la prend un peu moins bien.

Le sort des sûretés

Il dépend entièrement de la libération. « Si le cédant n’est pas libéré par le cédé, les sûretés qui ont pu être consenties subsistent. Dans le cas contraire, les sûretés consenties par le cédant ou par des tiers ne subsistent qu’avec leur accord »⁴.

La logique se laisse suivre. Tant que le cédant reste tenu, rien ne change et les garanties restent en place. S’il est libéré, la dette qu’elles garantissaient a changé de débiteur, et celui qui avait accepté de garantir l’un n’a pas accepté de garantir l’autre : son accord redevient nécessaire, et les 60 000 € de cautionnement peuvent tomber.

Un second alinéa règle le cas des codébiteurs : « Si le cédant est libéré, ses codébiteurs solidaires restent tenus déduction faite de sa part dans la dette »⁴. Ils ne sont donc ni libérés avec lui, ni tenus comme avant.

Pour un investisseur, ces deux alinéas ont une conséquence pratique qui surprend : obtenir sa libération peut faire tomber les garanties que le vendeur exigeait, et un vendeur bien conseillé le sait. La libération se négocie donc rarement seule ; elle se négocie contre autre chose.

Qu’a changé la retouche de 2018 ?

Une incise, dans la seconde phrase du premier alinéa. Jusqu’au 30 septembre 2018, le texte visait « les sûretés consenties par des tiers »⁵. Depuis le 1^er octobre 2018, il vise « les sûretés consenties par le cédant ou par des tiers »⁴.

Le sort des sûretés quand le cédant est libéré, avant et après la retouche

La modification vient de la loi qui a ratifié l’ordonnance de 2016. La page de l’article porte à son sujet une note que ce guide reproduit telle quelle : « Conformément aux dispositions du I de l’article 16 de la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018, les modifications apportées par ladite loi aux dispositions de l’article 1216-3 ont un caractère interprétatif »⁴.

Ce que ce caractère emporte pour un contrat conclu avant le 1^er octobre 2018 est une question de théorie générale que ce guide n’a lue dans aucun texte, et qu’il ne tranchera pas. Ce qu’il peut dire tient en deux constats : la rédaction a changé, et le législateur a pris la peine de qualifier ce changement au lieu de le laisser parler seul.

Le dossier de Vianney, poste par poste

Exemple construit, chiffres cohérents entre eux, aucun dossier réel derrière. Vianney signe un compromis sur un immeuble de rapport à 420 000 €, en son nom, avec une clause de substitution. Il verse un dépôt de garantie de 21 000 €, soit 5 % du prix. Le compromis porte une clause pénale de 10 %, soit 42 000 €, et le vendeur a obtenu le cautionnement d’un tiers à hauteur de 60 000 €. Ces trois derniers montants sont des hypothèses posées pour l’exemple : aucun des quatre articles lus ne les impose.

Vianney substitue sa SCI, notifie la cession au vendeur, et considère l’affaire close. Le seul point qu’il n’a pas traité est celui que le code traite : le vendeur n’a jamais expressément consenti à le libérer.

Ce que Vianney doit, selon qu’il a obtenu ou non la libération

Le tableau s’additionne à l’écran. Les 420 000 € du prix et les 42 000 € de la clause pénale font les 462 000 € de la colonne de droite ; la colonne de gauche reste à 0 € sur les trois lignes.

Rapporté au prix de vente, l’écart entre les deux colonnes s’établit à 110,00 %. Vianney n’a pas commis d’erreur de calcul, ni signé un mauvais bien, ni mal négocié son prix. Il a omis d’obtenir une phrase.

Notez le cautionnement, qui va dans le sens inverse de l’intuition. Dans la colonne où Vianney est libéré, la sûreté du tiers ne subsiste qu’avec l’accord de celui-ci ; dans la colonne où il reste tenu, elle subsiste sans rien demander à personne. La libération du cédant affaiblit donc la position du vendeur sur deux tableaux à la fois, ce qui explique assez bien pourquoi elle ne se donne pas d’elle-même.

Quatre dossiers qui dérapent, et ce que chacun coûte

Quatre dossiers distincts, dans lesquels la substitution était prévue et le bien correctement acheté.

La clause de substitution prise pour une libération. L’acquéreur substitue sa société, se croit sorti, et n’obtient aucun écrit du vendeur. La clause donne l’accord à la cession, jamais le consentement exprès à la libération : 462 000 € restent à sa charge, solidairement, sur un contrat qu’il pensait avoir quitté.

La substitution faite sans acte écrit. Le vendeur est prévenu par courriel, l’acte notarié se signe au nom de la société, et rien n’est signé entre l’acquéreur initial et elle. Le texte exige un écrit à peine de nullité : 21 000 € de dépôt de garantie engagés sur une cession dont l’existence même se discute.

La libération obtenue sans mesurer ce qu’elle emporte. L’acquéreur obtient sa libération et découvre que le vendeur exige, en contrepartie, une garantie nouvelle. Les sûretés déjà consenties ne subsistent qu’avec l’accord de qui les a données : 60 000 € de cautionnement tombent, et il faut les remplacer.

La solidarité qu’on n’a pas cherché à écarter. Le texte réserve expressément la clause contraire, et personne ne l’a proposée au moment du compromis. 42 000 € de clause pénale restent à la charge du cédant, pour une stipulation qui n’aurait coûté qu’une négociation.

Le point commun des quatre tient en une ligne. Chacun a traité la substitution comme un changement de nom sur un acte, alors que le code y voit le transfert d’une qualité de partie, avec un accord pour l’opérer, un second et distinct pour libérer celui qui s’en va, un écrit à peine de nullité, et un sort des garanties qui suit la libération plutôt que la cession.

Six gestes avant de substituer une société

Trois au compromis. Trois à la substitution.

1. Négociez la libération au compromis, pas à la substitution. Le consentement exprès du vendeur se demande quand il cherche encore un acquéreur, pas quand le bien est sous promesse et qu’il n’a plus de raison de céder.
2. Proposez la clause contraire que le texte réserve. La solidarité du cédant s’applique « sauf clause contraire » : c’est une stipulation à écrire, et elle ne coûte rien d’autre qu’une négociation.
3. Vérifiez ce que la clause de substitution dit exactement. Elle vaut accord donné par avance à la cession. Rien n’autorise à y lire une libération, et une clause qui ne parle que de substitution n’en donne pas.
4. Écrivez l’acte de cession entre les deux acquéreurs. Il est exigé à peine de nullité, il est distinct du compromis, et il est distinct de la notification faite au vendeur.
5. Notifiez le vendeur, ou faites-lui prendre acte. Quand son accord a été donné d’avance, ce sont les deux seuls gestes qui font produire effet à la cession à son égard.
6. Avant de demander la libération, regardez les sûretés en place. Obtenue, elle fait tomber celles que le cédant ou un tiers avaient consenties, sauf accord de leur part : 60 000 € de cautionnement peuvent disparaître le jour où l’on croit gagner.

Un mot sur les professionnels que ce dossier mobilise, et sur leur ordre. Le notaire rédige le compromis et c’est lui qui peut y faire entrer, dès l’origine, le consentement exprès du vendeur à la libération : c’est le premier interlocuteur, et le seul moment où la demande est facile. L’avocat intervient si la solidarité est déjà acquise et qu’il faut la défaire. Le commissaire de justice porte la notification au vendeur et en conserve la preuve. L’expert-comptable mesure ce que l’engagement solidaire pèse à côté des autres opérations en cours, car il ne figure sur aucun tableau d’amortissement. Le courtier, enfin, sait si une caution personnelle sur le prêt de la SCI vient s’ajouter à cet engagement, et l’apport d’un bien à une société répond à un autre besoin que celui-ci.

Une remarque pour finir sur ce que ce guide ne traite pas. Il ne lit que les quatre articles de la section consacrée à la cession de contrat, et il ne dit rien de la cession de dette, de la novation ni de la subrogation. Il ne dit pas ce qu’un caractère interprétatif emporte pour un contrat conclu avant le 1^er octobre 2018 : la question relève d’une théorie générale qu’aucun texte lu ici ne règle. Il ne dit rien du régime propre à la cession d’un bail commercial, ni du droit de préemption qui peut s’y attacher. Il ne dit rien de la fiscalité de la substitution. Il ne traite ni le sort du vendeur impayé, ni le choix d’investir en société. Et il ne fixe ni taux de clause pénale, ni montant de dépôt de garantie.