Le pacte de préférence, ou le droit invisible de passer avant vous sur un bien que vous achetez

La réponse en trente secondes. Un pacte de préférence violé ne suffit pas à vous déloger. Il faut deux connaissances : « lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir »¹, alors seulement la nullité ou la substitution deviennent possibles.

Une promesse unilatérale est plus sévère. Une seule connaissance suffit : « le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul »².

Et vous pouvez purger le pacte avant de signer. « Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir »¹.

Huit formulations mesurées sur nos 169 guides, huit à zéro : « pacte de préférence », « action interrogatoire », « substituer au tiers », « priorité d’achat », « droit de premier refus ». Nous avons un guide sur le droit de préemption du locataire et un autre sur celui de la commune. Le troisième cas — celui d’un droit que personne ne publie nulle part — n’était traité nulle part.

Le fil rouge de ce guide. Nous suivrons Amaury, 41 ans, technicien de maintenance à Belfort. Il signe un compromis à 265 000 € sur un immeuble de rapport détenu en indivision par deux frères. Il ignore que l’un d’eux a consenti, 8 ans plus tôt, un pacte de préférence au commerçant du rez-de-chaussée. Exemple construit à partir des textes cités dans ce guide — ce n’est pas un dossier client. Hypothèse déclarée : les frais d’acquisition sont retenus à 8 % du prix pour servir de point de comparaison ; leur calcul réel a son guide.

Un engagement de proposer, et rien de plus

Une promesse de proposer. Rien de plus.

L’article 1123 du code civil le définit ainsi : « Le pacte de préférence est le contrat par lequel une partie s’engage à proposer prioritairement à son bénéficiaire de traiter avec lui pour le cas où elle déciderait de contracter »¹.

Deux expressions portent tout le mécanisme, et elles sont modestes. « Proposer » : le promettant ne s’engage pas à vendre, il s’engage à offrir en premier. « Pour le cas où elle déciderait » : rien ne l’oblige à décider. Un pacte de préférence n’est donc ni une promesse de vente, ni une option — c’est un ordre de passage.

Le texte n’impose aucune forme, aucune durée, aucune publicité. Un pacte peut être signé sous seing privé, ne figurer nulle part, et survivre à la mémoire de ses signataires — celui du dossier d’Amaury a 8 ans. C’est ce silence qui fait de lui le seul des trois droits de ce guide qu’un acquéreur ne peut pas découvrir par une recherche.

La version en vigueur de cet article date du 1er octobre 2016 et procède de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, celle qui a refondu le droit des contrats¹. Avant elle, le pacte de préférence ne figurait dans aucun article du code : il était de construction jurisprudentielle.

Que risque l’acheteur qui l’ignorait ?

Rien. S’il l’ignorait vraiment, il garde le bien, et c’est le vendeur qui répond de la violation devant celui qu’elle prive de son tour.

Le deuxième alinéa gradue la sanction : « Lorsqu’un contrat est conclu avec un tiers en violation d’un pacte de préférence, le bénéficiaire peut obtenir la réparation du préjudice subi. Lorsque le tiers connaissait l’existence du pacte et l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, ce dernier peut également agir en nullité ou demander au juge de le substituer au tiers dans le contrat conclu »¹.

Deux régimes, une frontière.

Dans tous les cas, le bénéficiaire obtient des dommages-intérêts. Mais contre qui ? Contre celui qui a violé le pacte, c’est-à-dire le vendeur. L’acquéreur de bonne foi n’est pas concerné par cette première branche : il garde le bien.

La seconde branche exige deux connaissances, et le mot « et » les additionne. Connaître l’existence du pacte ne suffit pas. Il faut aussi connaître l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir — une intention, c’est-à-dire quelque chose qui se trouve dans la tête d’un tiers et qui ne s’établit pas par la lecture d’un registre.

Cette double condition est ce qui rend l’acquéreur difficile à déloger, et c’est aussi ce qui rend le bénéficiaire prudent : pour obtenir la substitution, il doit prouver que l’acheteur savait deux choses, dont l’une porte sur son propre état d’esprit.

Une conséquence pratique en découle pour l’acheteur, et elle est presque rassurante. Sur les 265 000 € du compromis d’Amaury, la seule chose qui puisse lui faire perdre le bien est une preuve portant sur son propre état d’esprit au jour de la signature. Un chasseur ou un agent immobilier qui conserve la trace écrite de ce qui lui a été dit — et de ce qui ne l’a pas été — construit cette preuve à l’envers, en montrant ce qu’il ignorait. C’est une pièce qui ne coûte rien à constituer et qui ne se reconstitue jamais après coup.

Comment purger le risque avant de signer ?

En posant la question par écrit, et en annonçant ce que le silence coûtera.

Les deux derniers alinéas de l’article 1123 organisent ce que la pratique appelle l’action interrogatoire : « Le tiers peut demander par écrit au bénéficiaire de confirmer dans un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable, l’existence d’un pacte de préférence et s’il entend s’en prévaloir. L’écrit mentionne qu’à défaut de réponse dans ce délai, le bénéficiaire du pacte ne pourra plus solliciter sa substitution au contrat conclu avec le tiers ou la nullité du contrat »¹.

Quatre observations. Deux comptent.

L’initiative appartient au tiers. Ce n’est ni au vendeur, ni au notaire, ni au bénéficiaire : c’est à l’acheteur d’écrire, et c’est lui que le silence protège.

Le délai n’est pas chiffré. Le texte dit « un délai qu’il fixe et qui doit être raisonnable » : le tiers le choisit, sous une condition d’appréciation. Nous ne dirons pas combien de jours sont raisonnables — le code ne le dit pas, et nous n’avons pas étudié la façon dont les juges l’apprécient.

La mention est obligatoire. L’écrit doit annoncer la conséquence du silence, faute de quoi il n’est pas l’écrit que le texte prévoit. Une lettre qui se contente de demander sans avertir ne purge rien.

Et l’effet du silence est précisément délimité : le bénéficiaire ne pourra plus solliciter « sa substitution […] ou la nullité ». Les dommages-intérêts, eux, ne sont pas visés. L’action interrogatoire protège la propriété de l’acheteur, pas le portefeuille du vendeur.

La promesse unilatérale, plus sévère que le pacte

Parce qu’elle n’exige qu’une seule connaissance.

L’article 1124 définit d’abord l’objet : « La promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire »².

Puis il ferme deux portes coup sur coup. « La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis. Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul »².

Comparez les deux dernières phrases avec celle de l’article 1123. Pour le pacte : existence du pacte et intention de s’en prévaloir. Pour la promesse : existence de la promesse, point. La condition est divisée par deux, et la sanction n’est plus une faculté du juge mais une nullité affirmée.

La différence se comprend en revenant aux objets. Un pacte ne dit pas que le promettant vendra ; une promesse dit qu’il vendra si le bénéficiaire lève l’option. Dans le second cas, il ne manque que le consentement du bénéficiaire — le texte le dit expressément. Un tiers qui contracte en connaissant cette promesse contracte sur un bien déjà engagé.

Ces deux articles ont la même version en vigueur, le 1er octobre 2016, et procèdent tous deux de l’ordonnance n° 2016-131².

Le droit visible, et ses délais

Le troisième droit se voit. C’est ce qui change tout, parce qu’un acheteur averti d’une préemption possible ne perd jamais son bien par surprise : il attend, ou il renonce, mais il sait dès le premier jour que quelqu’un dispose d’un tour avant lui et il connaît la date à laquelle ce tour expire.

L’article 815-14 impose une notification : « L’indivisaire qui entend céder, à titre onéreux, à une personne étrangère à l’indivision, tout ou partie de ses droits dans les biens indivis ou dans un ou plusieurs de ces biens est tenu de notifier par acte extrajudiciaire aux autres indivisaires le prix et les conditions de la cession projetée ainsi que les nom, domicile et profession de la personne qui se propose d’acquérir »³.

Un acte extrajudiciaire : un commissaire de justice. Le prix, les conditions, et l’identité de l’acheteur — y compris sa profession. Rien de tout cela n’est laissé à l’appréciation du vendeur.

Suivent les délais, et ils sont chiffrés. « Tout indivisaire peut, dans le délai d’un mois qui suit cette notification, faire connaître au cédant, par acte extrajudiciaire, qu’il exerce un droit de préemption aux prix et conditions qui lui ont été notifiés. En cas de préemption, celui qui l’exerce dispose pour la réalisation de l’acte de vente d’un délai de deux mois à compter de la date d’envoi de sa réponse au vendeur »³.

Et le texte prévoit sa propre sortie : « Passé ce délai, sa déclaration de préemption est nulle de plein droit, quinze jours après une mise en demeure restée sans effet, et sans préjudice des dommages-intérêts qui peuvent lui être demandés par le vendeur »³.

Un indivisaire qui préempte et ne signe pas s’expose donc lui-même à des dommages-intérêts. C’est la seule des trois situations de ce guide où celui qui exerce son droit prend un risque à le faire.

La version en vigueur de cet article date du 1er janvier 2007 et procède de l’article 2 de la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006³.

Trois droits de passer avant vous

Le tableau se lit comme une échelle de visibilité. Le pacte ne se publie nulle part, et sa sanction dépend entièrement de ce que l’acheteur savait. La promesse est un contrat que le vendeur connaît, et une seule connaissance suffit à annuler la vente. La préemption de l’indivisaire, elle, s’annonce par un commissaire de justice avant même que l’acheteur soit choisi — il n’y a donc rien à savoir, seulement des délais à respecter.

Une comparaison mérite d’être faite entre les trois régimes, parce qu’elle éclaire la décision d’un acheteur. Le pacte se purge par un écrit. La promesse ne se purge pas : elle se découvre avant l’acte, ou elle se découvre après. La préemption de l’indivisaire, elle, se subit sans risque de surprise, puisque la notification précède l’acte de 31 jours au minimum. Un expert-comptable ou un gestionnaire qui prépare un plan de trésorerie sur une acquisition en indivision a donc une date certaine à porter au calendrier, ce que les deux autres régimes ne lui offrent pas.

Combien de temps une préemption immobilise-t-elle une vente ?

107 jours, dans le pire des cas.

Reprenons les délais de l’article 815-14 sur une notification envoyée le 4 mars.

De la notification à la caducité, jour par jour

Les trois segments s’additionnent : 31 jours, puis 61, puis 15. Un acquéreur extérieur qui attend l’issue d’une préemption peut donc rester suspendu plus de 3 mois, et le compte ne commence qu’à la notification — c’est-à-dire une fois qu’il a déjà été choisi, nommé et décrit dans l’acte.

Ce calendrier est aussi la mesure de ce qu’une clause suspensive doit couvrir. Un compromis calé sur 60 jours ne survit pas à une préemption exercée au 30e.

Que perd l’acheteur écarté ?

Ses frais. Rien d’autre, mais ses frais entiers, c’est-à-dire tout ce qui a été dépensé entre le compromis et l’acte pour un bien qui ne sera jamais le sien : droits d’enregistrement, émoluments, diagnostics, frais de dossier bancaire, heures de rédaction.

Amaury a signé à 265 000 €. En retenant, à titre de comparaison, des frais d’acquisition de 8 % du prix, il aura engagé 21 200 € au-delà du prix, soit 286 200 € au total.

Ce que la substitution rend, et ce qu’elle ne rend pas

Le prix revient. Les frais, eux, ont été consommés : ils ont payé des droits, des diagnostics, des heures de rédaction. Rapportés au prix, ils représentent 8,00 % ; rapportés au total engagé, 7,41 %.

Mettez ce chiffre en regard du coût de l’action interrogatoire : un écrit, à envoyer avant l’acte, qui doit mentionner la conséquence du silence. C’est le rapport le plus déséquilibré de ce guide — et il n’existe que pour le pacte de préférence. Ni la promesse unilatérale ni la préemption de l’indivisaire n’offrent d’équivalent dans les textes cités ici.

Un dernier point, qui n’est pas un chiffre. Un acquéreur substitué ne perd pas seulement ses frais : il perd l’opération. Le rendement qu’il avait calculé, le financement qu’il avait obtenu, le calendrier de travaux qu’il avait posé disparaissent avec le bien. Le chiffrage ci-dessus mesure une dépense, pas un manque à gagner que nous ne prétendons pas évaluer.

Quatre dossiers qui dérapent, et ce que chacun coûte

Aucun de ces quatre cas ne suppose un vendeur de mauvaise foi. Un pacte signé il y a 8 ans peut n’être plus dans aucune tête.

Le pacte découvert après l’acte. L’acquéreur n’a rien demandé, le vendeur n’a rien dit. Il garde le bien, faute pour le bénéficiaire de prouver la double connaissance — mais il l’apprend en découvrant un procès. L’enjeu porte sur un bien acheté 265 000 €.

L’écrit envoyé sans la mention. L’acquéreur interroge le bénéficiaire mais oublie d’annoncer la conséquence du silence. Le texte fait de cette mention une condition de l’écrit : rien n’est purgé, et les 21 200 € de frais restent exposés.

La promesse traitée comme un pacte. L’acquéreur apprend qu’une promesse de vente existe, se rassure en se disant qu’il faudrait aussi prouver une intention. L’article 1124 n’en demande pas : la connaissance de l’existence suffit, et la vente est nulle. Le total engagé de 286 200 € se retrouve sans objet.

Le compromis calé trop court. La notification de l’article 815-14 part le 4 mars, la préemption est exercée fin mars, l’acte du préempteur peut aller jusqu’au 4 juin. Un compromis de 2 mois est déjà expiré. Ce que la précipitation coûte : 21 200 € engagés sur un calendrier qui ne tenait pas.

Le point commun des quatre est une question qui n’a pas été posée par écrit. Deux se règlent par une lettre envoyée avant l’acte ; les deux autres à la rédaction du compromis.

Six gestes avant de signer un compromis

Aucun ne suppose de renoncer à une opération. Ce qui coûte, ce n’est pas l’existence de ces droits, c’est de les découvrir après.

1. Demander au vendeur s’il a consenti un pacte de préférence. La question se pose en une phrase, dans la liste des déclarations du compromis. Un vendeur qui répond par écrit engage sa responsabilité.
2. Envoyer l’écrit de l’article 1123 dès qu’un pacte est soupçonné. Il doit fixer un délai raisonnable et mentionner qu’à défaut de réponse, la substitution et la nullité ne seront plus possibles. Sans cette mention, il ne purge rien.
3. Distinguer pacte et promesse dans les pièces reçues. Le premier suppose deux connaissances, le second une seule. Le notaire qui reçoit l’acte fait cette distinction ; encore faut-il lui poser la question.
4. Vérifier si le bien est en indivision, et depuis quand. La notification de l’article 815-14 précède l’acte et vous nomme. Chez Amaury, l’immeuble appartient à deux frères.
5. Caler la durée du compromis sur 107 jours, pas sur 60 jours. C’est le calendrier complet de l’article 815-14, mise en demeure comprise.
6. Chiffrer ce qui est engagé avant l’acte. Le prix revient toujours ; les frais, jamais. Chez Amaury, 21 200 € sur 286 200 € engagés — c’est cette part-là qui est en jeu.

Une dernière remarque sur ce que ce guide dit du métier. On vérifie un immeuble : sa toiture, son urbanisme, ses baux. Celui-ci porte sur ce qu’on ne peut pas vérifier : un contrat signé entre deux personnes il y a des années, qui ne figure dans aucun registre et qui donne à l’une d’elles le droit de passer avant vous. La seule parade que le code offre est une lettre — et elle n’existe que pour le pacte.