Bail dérogatoire et convention d’occupation précaire : deux façons de rester hors du statut, et le mois qui fait basculer la première

La réponse en trente secondes. Le bail dérogatoire est borné à trois ans. Les parties peuvent déroger au statut « à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans »¹.

Un mois de silence suffit à le transformer. « Si, à l’expiration de cette durée, et au plus tard à l’issue d’un délai d’un mois à compter de l’échéance le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du présent chapitre. »²

La convention d’occupation précaire est un autre régime. « N’est pas soumise au présent chapitre la convention d’occupation précaire qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties. »⁴

Et le statut, lui, dure neuf ans. « La durée du contrat de location ne peut être inférieure à neuf ans. »⁵

Le corpus traite le bail commercial en pied d’immeuble, le congé et le renouvellement et le refus de renouvellement sans indemnité. Ce guide traite les deux façons d’occuper un local commercial sans entrer dans le statut — et ce qui les distingue.

Comment occuper un local sans bail commercial ?

Deux régimes, et ils ne reposent pas sur la même chose.

Le premier est un bail, et il est borné par une durée. « Les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. »¹

Le second n’est pas un bail commercial du tout, et sa durée est indifférente. « N’est pas soumise au présent chapitre la convention d’occupation précaire qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties. »⁴

Comparez les deux phrases sur le seul point qui compte : ce qui fonde l’exclusion du statut. Dans le premier cas, c’est une durée — trois ans, pas un jour de plus¹. Dans le second, c’est une situation : des « circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties »⁴.

Il faut mesurer ce que cette différence de fondement change pour un bailleur qui cherche simplement à ne pas s’engager, parce qu’elle explique pourquoi l’un des deux régimes se manie et pourquoi l’autre se subit. Le bail dérogatoire, on le choisit : les parties conviennent d’une durée, la loi la plafonne, et tout le monde sait à quoi s’en tenir. La convention d’occupation précaire, on ne la choisit pas : elle n’existe que si des circonstances extérieures la justifient, et c’est le juge qui, le cas échéant, dira si elles existaient. On ne décide pas d’être précaire.

Relevez enfin le mot « seule »⁴, qui n’est pas un ornement. Le texte n’exige pas que les circonstances soient totalement étrangères aux parties : il exige qu’elles ne dépendent pas de leur seule volonté. Ce guide ne dit pas où passe exactement cette frontière, aucun des textes lus ne la traçant.

Jusqu’où le bail dérogatoire peut-il aller ?

Une durée totale, et une interdiction de recommencer.

Le plafond ne porte pas sur un contrat mais sur un cumul, et c’est une nuance décisive. La dérogation vaut « à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans »¹.

Deux baux dérogatoires de dix-huit mois épuisent donc le plafond aussi sûrement qu’un seul de trois ans. Le texte compte la durée totale, pas le nombre de contrats¹.

La seconde phrase du même alinéa ferme la voie pour l’avenir, et elle le fait sur trois critères. « A l’expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant aux dispositions du présent chapitre pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux. »¹

Lisez ce que cette interdiction vise exactement : « le même fonds » dans « les mêmes locaux »¹. Ce sont deux conditions cumulatives, et le texte ne dit pas ce qu’il advient si l’une seulement change.

Un troisième cas de bascule figure à l’alinéa suivant, et il n’a rien à voir avec un oubli. « Il en est de même, à l’expiration de cette durée, en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d’un nouveau bail pour le même local. »²

Notez la portée de ce cas : ici, les parties agissent — elles renouvellent ou concluent — et le statut s’applique quand même². Vouloir prolonger explicitement produit le même effet que laisser filer.

Que se passe-t-il au terme des trois ans ?

Un mois, puis un bail de neuf ans qui se forme seul.

La phrase est courte et son effet est automatique. « Si, à l’expiration de cette durée, et au plus tard à l’issue d’un délai d’un mois à compter de l’échéance le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est réglé par les dispositions du présent chapitre. »²

Comptez les deux conditions que le texte pose, car elles sont cumulatives et elles ne pèsent pas sur la même personne. Le preneur « reste », et il « est laissé en possession »² : l’une décrit un fait du locataire, l’autre une abstention du bailleur.

Relevez ensuite la formule employée pour dire l’effet : « il s’opère un nouveau bail »². Le texte n’écrit pas que le bail peut être requalifié, ni qu’un juge le décidera : il écrit que le bail se forme, et la voix impersonnelle exclut toute intervention.

Le régime de ce bail nouveau n’est pas laissé au contrat. Son effet « est réglé par les dispositions du présent chapitre »² — c’est-à-dire le statut, avec la durée que fixe l’article suivant : « La durée du contrat de location ne peut être inférieure à neuf ans. »⁵

On saisit ici pourquoi ce mécanisme surprend tant de bailleurs qui se croyaient prudents : ils ont choisi le bail dérogatoire précisément pour ne pas s’engager, ils en ont respecté la durée à la lettre, ils ont même prévu de reprendre les lieux — et c’est au moment où le contrat s’éteint que le statut le plus protecteur du droit commercial vient s’y substituer, sans qu’aucune des deux parties n’ait rien signé. Le contrat finit. L’engagement commence.

Une exception ferme le dispositif, et elle est limitée à un cas. « Les dispositions des deux alinéas précédents ne sont pas applicables s’il s’agit d’une location à caractère saisonnier. »² Ce guide ne traite pas ce cas et ne dit pas ce qui qualifie une location de saisonnière.

Trente jours. C’est tout ce que le texte laisse entre une occupation qui devait s’arrêter et un engagement de neuf ans, et ces trente jours ne se prolongent par aucune diligence : le délai est un maximum, non un droit à réflexion.

Une obligation que le bail dérogatoire emporte

Deux états des lieux, et des frais partagés par moitié.

Les deux derniers alinéas de l’article ajoutent une formalité que beaucoup de baux dérogatoires ignorent. « Lorsque le bail est conclu conformément au premier alinéa, un état des lieux est établi lors de la prise de possession des locaux par un locataire et lors de leur restitution, contradictoirement et amiablement par les parties ou par un tiers mandaté par elles, et joint au contrat de location. »³

Comptez ce que le texte exige : deux états des lieux, l’un à la prise de possession et l’autre à la restitution, établis « contradictoirement et amiablement », et « joint au contrat de location »³.

La solution de repli est prévue, et son coût est réparti d’avance. « Si l’état des lieux ne peut être établi dans les conditions prévues à l’avant-dernier alinéa, il est établi par un huissier de justice, sur l’initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre le bailleur et le locataire. »³

Notez la règle de partage : « par moitié »³, quelle que soit la partie qui a pris l’initiative. Celui qui fait établir le constat n’en supporte pas le coût seul, et celui qui s’est dérobé n’y échappe pas.

Une précision de vocabulaire s’impose ici. Le texte écrit « huissier de justice »³ ; ce guide reprend ses mots sans se prononcer sur l’appellation en vigueur aujourd’hui, qu’aucun des textes lus ne fixe.

Qu’est-ce qui rend une occupation précaire ?

Des circonstances, et non un accord.

L’article qui définit la convention d’occupation précaire tient en une phrase, et cette phrase ne parle jamais de durée comme d’une condition. « N’est pas soumise au présent chapitre la convention d’occupation précaire qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties. »⁴

Trois éléments s’y lisent, et il faut les prendre dans l’ordre. L’exclusion du statut, l’indifférence à la durée — « quelle que soit sa durée » —, et la condition de fond : des « circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties »⁴.

L’indifférence à la durée est ce qui distingue le plus nettement ce régime du bail dérogatoire. Une convention d’occupation précaire peut durer plus de trois ans sans que cette seule durée la fasse basculer dans le statut⁴ — quand un bail dérogatoire y bascule mécaniquement.

Mais la contrepartie est lourde, et c’est ce qui rend ce régime peu maniable en pratique : là où le bail dérogatoire ne suppose qu’un accord et une durée, la convention précaire suppose une situation, extérieure, que le bailleur ne fabrique pas. Deux parties qui souhaitent simplement une occupation temporaire ont exactement ce que le texte exclut : leur seule volonté.

Il faut reconnaître au législateur la cohérence de cette exigence, même quand elle gêne, parce qu’elle protège quelque chose : si deux parties pouvaient écarter le statut des baux commerciaux par leur seul accord, ce statut n’existerait plus, et l’indemnité d’éviction qu’il porte disparaîtrait du premier contrat venu. La précarité doit venir du dehors. C’est ce qui l’empêche d’être une clause de style.

Ce que ce guide ne dit pas doit être posé. Aucun des textes lus n’énumère les circonstances qui répondent à cette définition, ni ne dit ce qui suffit à les caractériser : ce guide n’en dresse donc aucune liste.

Ce que le mois de silence d’Océane met en jeu

Exemple construit, chiffres cohérents entre eux, aucun dossier réel derrière. Aucun texte lu ne fixe un loyer, une valeur de fonds ni un coût de congé : ces montants sont des hypothèses posées. Les durées, elles, sont celles des textes.

Océane loue un local commercial pour 1 900 € par mois, en bail dérogatoire signé le 1er septembre 2023. L’échéance des trois ans tombe le 1er septembre 2026, et le texte lui laisse jusqu’au 1er octobre — 30 jours.

Les deux colonnes se recomposent à l’écran. Mille neuf cents euros par mois font 22 800 € par an ; sur trois ans, 68 400 €, et sur neuf ans, 205 200 €. L’engagement supplémentaire porte donc sur 136 800 € de loyers — mais ce n’est pas là que se trouve le vrai risque.

Il est dans l’indemnité d’éviction, que le texte définit par son contenu. Elle « comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur »⁶.

Sur le dossier, ces trois postes se reconstituent ainsi : 74 000 € de valeur marchande du fonds, 6 200 € de déménagement et réinstallation, 3 100 € de frais et droits de mutation. Total 83 300 €, dont 88,8 % pour le seul fonds — soit 3,7 années de loyer.

Mesurez enfin ce que le mois valait. Un congé signifié coûte 180 € ; l’indemnité qu’il évite en vaut 463 fois plus. Rapportée aux 30 jours du délai, elle représente 2 776,67 € par jour de silence.

Ce que ce tableau ne dit pas doit être posé. L’indemnité d’éviction n’est due qu’en cas de refus de renouvellement, et le texte réserve les cas « sauf exceptions prévues aux articles L. 145-17 et suivants »⁶ que ce guide n’a pas lues. Le bailleur peut aussi faire « la preuve que le préjudice est moindre »⁶. Les trois montants posés sont des hypothèses.

Quatre dossiers qui dérapent, et ce que chacun coûte

Quatre erreurs de bailleurs. Les montants sont ceux du dossier d’Océane.

Le mois laissé filer. Le bailleur pense disposer d’un délai raisonnable pour organiser la sortie. Le texte lui en donne un, et il est d’un mois : passé ce terme, « il s’opère un nouveau bail »². Neuf ans d’engagement, 205 200 € de loyers portés, et jusqu’à 83 300 € d’indemnité d’éviction, pour un congé à 180 €.

Les baux successifs mal comptés. Deux baux de dix-huit mois puis un troisième, au motif que chacun fait moins de trois ans. Le plafond porte sur « la durée totale du bail ou des baux successifs »¹ : le troisième contrat est conclu hors du champ de la dérogation, et le statut s’applique — 136 800 € de loyers supplémentaires portés.

Le renouvellement exprès cru plus sûr. Le bailleur, se sachant à l’échéance, signe un avenant de prolongation pour formaliser. Le texte y attache le même effet qu’au silence : « en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d’un nouveau bail pour le même local »². Agir dans le mauvais sens coûte les mêmes 83 300 €.

La convention précaire écrite pour convenance. Les parties intitulent leur accord « convention d’occupation précaire » parce qu’aucune ne veut s’engager. Le texte exige des « circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties »⁴ : un accord fondé sur la seule convenance ne remplit pas la condition, et l’intitulé ne protège pas des 83 300 €.

Le point commun des quatre tient en une ligne. Dans chacun, le bailleur a cru que la qualification dépendait de ce que les parties avaient écrit, alors que le texte la fait dépendre d’une durée qu’on ne dépasse pas et de circonstances qu’on ne fabrique pas.

Six vérifications sur un local commercial

Six gestes, dans l’ordre où ils se posent.

1. Additionnez les baux, ne les comptez pas. Le plafond porte sur la durée totale, baux successifs compris.
2. Inscrivez l’échéance et l’échéance plus un mois à l’agenda. Ce sont deux dates distinctes, et la seconde est celle qui décide.
3. Ne prolongez pas par avenant. Le renouvellement exprès produit le même effet que le silence.
4. N’intitulez pas « précaire » une convention de convenance. Le texte exige des circonstances extérieures à la seule volonté des parties.
5. Faites établir les deux états des lieux. Le texte les impose au bail dérogatoire, à l’entrée et à la restitution.
6. Chiffrez l’indemnité avant de laisser courir. Elle comprend notamment la valeur marchande du fonds, qui en est le poste principal.

Un mot sur les professionnels que ce sujet mobilise, et sur leur ordre d’intervention. Le commissaire de justice signifie le congé et établit l’état des lieux lorsque les parties n’y parviennent pas, à frais partagés par moitié. L’avocat apprécie si les circonstances invoquées répondent à la définition de la précarité, seul terrain où elle se tranche. L’expert-comptable chiffre la valeur marchande du fonds, poste principal de l’indemnité. Le notaire, sur une vente de l’immeuble, vérifie la nature exacte du titre d’occupation. L’agent immobilier qui commercialise le local doit savoir si le statut s’est installé. Et le gestionnaire tient le calendrier des deux dates qui décident.

Une remarque pour finir sur ce que ce guide ne traite pas. Il ne porte ni sur la révision du loyer commercial, ni sur la déspécialisation, ni sur la cession et la sous-location. Il n’a pas lu les exceptions à l’indemnité d’éviction des articles L. 145-17 et suivants, citées par renvoi. Il ne dit pas ce qui qualifie une location de saisonnière, ni quelles circonstances répondent à la définition de la précarité, aucun des textes lus ne les énumérant.